Proceso de ajustes y concreción sobre la reforma introducida por la LO 1/2015

Proceso de ajustes y concreción sobre la reforma introducida por la LO 1/2015

Este artículo analiza el proceso de ajustes y concreción sobre la reforma introducida por la LO 1/2015, que incorpora y concreta entre otros, nuevos aspectos en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La circular de la fiscalía General del Estado 1/2016 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, vino a poner orden sobre todos aquellos aspectos incorporados al ordenamiento jurídico español desde la entrada Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se incorpora la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, todo ello fruto del incesante proceso de armonización internacional del Derecho Penal, el cual ha sido completado a nivel estatal con la reforma que incorpora la LO 1/2015, de gran calado en esta materia y básica por los contenidos que incorpora en nuestro derecho penal.

Día a día, doctrinal y jurisprudencialmente, asistimos a un paulatino proceso de concreción y ajustes de aspectos procesales y conceptuales que van marcando la pauta en cuanto a la correcta conceptualización sobre la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas y los denominados Planes de Prevención de Delitos o Compliance Penal.

1. Entidades afectadas por la regulación

La reforma en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas afecta a todas las sociedades particulares, es decir, a las sociedades mercantiles (sociedades anónimas, sociedades limitadas, sociedades unipersonales, sociedades laborales —tanto anónimas como limitadas—, cooperativas y mutuas) y a las corporaciones, asociaciones, fundaciones, cámaras de comercio y colegios profesionales. Aquellas entidades que no tengan personalidad jurídica (comunidad de bienes o UTE) no están obligadas por los contenidos de dicha reforma.

2. Conductas generadoras de la responsabilidad penal

La responsabilidad penal a la que se refiere el artículo 31 bis del CP, «solo» nace en las personas jurídicas por la conducta desarrollada por los mandos de la organización, que pueden ser

a) Administradores

b) Directivos (autorizados para tomar decisiones y facultados para ejercer tareas de control)

c) Apoderados

Existen dos variantes en este sentido:

Responsabilidad por hechos delictivos realizados directamente por estos, en nombre o por cuenta de la entidad y existiendo un beneficio directo o indirecto para la misma. Responsabilidad por la omisión de los deberes de supervisión vigilancia y control de los mandos respecto de los actos realizados por los trabajadores, los cuales hayan podido llevar a cabo una acción delictiva por la omisión o ejercicio insuficiente de dichos controles, siendo esta una acción realizada por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto.

3. Delitos que deben ser objeto de supervisión, vigilancia y control

La persona jurídica no puede ser condenada por la comisión de todos los delitos que regula el Código Penal, existe un número tasado de delitos (que son los que conforman la parte especial del CP) a los se debe prestar especial atención, entre otros se encuentran: los delitos informáticos en todas sus variantes, delitos contra el mercado, contra la propiedad industrial e intelectual, delitos económicos, delitos contra la ordenación del territorio, contra el medioambiente, así como otros impropios del comercio. De esta forma se conforma una relación de hasta 26 tipos delictivos que, en el ámbito de la actividad de la empresa, deben ser objeto de especial atención

4. Cómo opera la eximente y atenuante prevista en el Código Penal

La reforma introducida por la LO 1/2015 aporta como principal novedad, además de la regulación de mínimos que se deben incorporar a las organizaciones de cara a contar con Planes de Prevención de Delitos eficaces, la importante posibilidad de aplicar una eximente o atenuante específica a la persona jurídica por los hechos delictivos cometidos en el ejercicio de su actividad, aspecto que dota a la reforma de total protagonismo.

Los requisitos para exonerar a las organizaciones de responsabilidad penal o limitar esta, se resumen en:

a) En el caso de que la acción delictiva haya sido cometida por los mandos de dirección de la persona jurídica, solo se logran dichas ventajas o «premios», si se ha implantado un Plan de Prevención de Delitos que sirva para prevenir eficazmente su comisión o para reducir el riesgo de su comisión, en este sentido dicho plan debe incorporar la figura de un «Compliance Officer», que será el encargado de llevar a cabo las labores de supervisión del Plan, es decir, control y asesoramiento de los mandos, además de las labores de difusión, formación y supervisión, siendo los mandos, y no esta figura, los que deben velar por su complimiento con respecto a los trabajadores.

b) En el caso de que la acción delictiva sea cometida por los trabajadores, solo se logran dichos beneficios si dicha acción ha podido realizarse a pesar de la existencia previa de un Plan de Prevención de Delitos, el cual ha sido eludido fraudulentamente por el trabajador, siempre que se pruebe que, por parte de los mandos de esta, no se ha incurrido en una omisión o ejercicio insuficiente de los deberes de supervisión vigilancia y control sobre la actividad que se desarrolla y el contenido de dicho Plan.

5. Naturaleza de la responsabilidad y penas derivadas de la misma

El fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica se encuentra en el hecho propio, es decir, existe un déficit organizacional en esta que es el que da origen y permite que dichos actos delictivos sucedan en el ejercicio de su actividad. En este sentido, es la pena de multa la sanción normal que se impone, pudiendo ir acompañada de otras penas interdictivas, como son: posible disolución de la empresa, suspensión de actividades, cierre o clausura de locales, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas o la intervención judicial.

6. Exigencias normativas para garantizar una defensa corporativa contra delitos

Para evitar dichos males, es preciso implantar en las entidades referidas el llamado Plan de Prevención de Delitos, cuya eficacia pasa por;

a) Identificar las actividades que se llevan a cabo determinando cuáles pueden tener una exposición a un posible ilícito penal (mapa de riesgos).

b) Establecimiento de protocolos de toma de decisiones, formación de voluntad de la organización y ejecución de las mismas (precisa estudios previos, estudios sobre exposición al riesgo penal antes de la toma de decisiones, documentación de los procesos de toma de decisiones del órgano de administración).

c) Establecimiento de medidas para garantizar que se abren canales de información necesarios para informar y conocer posibles riesgos e incumplimientos que se cometan en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica (canal de denuncias).

d) Establecimiento de un sistema disciplinario que pueda llegar a sancionar el incumplimiento de las medidas incorporadas en el Plan de Prevención de Delitos.

e) Verificación periódica y mejora continua de dicho Plan, adaptable a posibles cambios legales, organizativos, operativos, estratégicos, o por falta de eficacia detectada del mismo.

7. Cultura de cumplimiento

Como aspecto capital que debe enmarcar la actuación de las organizaciones en esta materia, además de los componentes eminentemente técnicos y jurídicos que son los que se han descrito someramente, es necesario que se pueda acreditar dentro de la misma una verdadera «cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran» STS 154/16, es lo que se denomina «cultura de cumplimiento», la cual pasa a ser esencial en el devenir de las empresas. Es recomendable que dicho compromiso quede reflejado y documentado en un código ético aprobado por la alta dirección, en el cual se incorporen los principios éticos con los que se alinea la organización y que son parte de sus valores y cultura.

Esta visión hace que se deba prestar atención a nuevos aspectos, como son el papel de las organizaciones y su relación con los grupos de interés (accionistas, colaboradores, distribuidores, proveedores, etc.) y la exigencia de trasladar a estos dichos valores previamente adquiridos. Todo ello redundará, sin lugar a dudas, en la creación de valor para las organizaciones, siendo dicha cultura apoyada desde la alta dirección la premisa que opere como punto de partida para la eficaz implantación del Plan de Prevención de Delitos.

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